在国际上，保护知识产权渐渐成为具有重大利益的国家行为。1886年制定于瑞士伯尔尼的《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》是第一个保护著作权的国际条约。清末时期中国与西方在知识产权保护方面的冲突不可避免：一方面，中国传统的著作权保护极为薄弱；另一方面，国外的著作权保护正走向完善。清末美国驻上海领事曾向苏松太道提出要求保护美国教会、传教士所出版书籍的版权。列强进入中国，提出中国应保护其国民知识产权的主张。薄弱的传统著作权保护法制难以满足其需要，中国的著作权法制亟待变革。1900年八国联军侵华后，清政府与列强签订了《辛丑条约》。根据该条约，清政府应与列强就商约修改进行谈判。清政府先后与英、美、日三国谈判，并分别签订了商约。这些商约对包括知识产权的保护达成了一些共识。我国传统的著作权保护难以满足商约的要求。制定近代化的著作权法就成为清政府顺理成章的选择。1902年的中英商约明确规定：“中国深欲整顿本国律例，以期与各西国律例改同一律。英国允愿尽力协助以成此举，一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。”中美商约和中日商约都有类似的规定。列强开出收回领事裁判权的条件对清政府很有吸引力。满足列强对知识产权保护的要求、收回领事裁判权以及与国际接轨是我国著作权法近代化的外在动因。

在西方文化的激荡之下，清末是我国历史上少有的思想活跃时期。西式的报纸在中国出现了，西式的报纸以盈利为目的，自然要关注版权的问题。西式书局在中国也出现了，保护版权是书局的核心利益。当时的文明书局曾向直隶总督袁世凯要求保护版权，并得到袁世凯的同意。然而，不久后北洋官报局将文明书局出版的图书大量盗印。袁世凯非但不对文明书局的版权进行保护，反而还撤销了已经授予文明书局的版权保护。[4][5]在清政府制定大清著作律之前，由于难以得到国家法律的保护，民间兴起了反盗版的活动。从1905年起，民间的版权自我保护活动开始活跃起来。这种保护活动的主体既有著译者，又有出版者。[6]对于民间保护著作权的需要，官府采用的保护手段仍然是传统著作权法实施已久的文告示禁办法。这种禁例应当事人的请求而设，因时因人而设，不具备普遍的约束力。禁例的办法不能满足晚清时期大规模书籍、报刊生产的需要。此外，传统的禁例极为不稳定。只有将著作权的保护法律化才能更好地满足晚清社会的需要。我国著作权法在外因内因的推动下走上了近代化的路程。学界对于著作权法近代化的动因尚存在争议。一种观点认为，清政府制定知识产权的法律，目的在于满足列强的需要并收回治外法权。[7]这种观点认为外在动因是知识产权法近代化的主因。另一种观点认为，在法律制度的转型、部门法的移植等问题上，并不能把转型或是移植的动力简单归因于外来压力，社会内部的需求在某种程度上发挥更大的作用。知识产权在传统社会虽没有太多根基，但隐藏在制度背后的需求却是真实存在的，正是这种需求推动着知识产权制度在中国最终建立。[8]

我国著作权法近代化，究竟主要是基于西方列强的压力，还是基于内在的需要？清末是我国民智初开、思想活跃的时期，但此时我国社会仍然是一个以农业经济为主的社会，文化落后，法治更是无从提起。对著作权的保护是少数活跃在通商口岸、中心城市的知识分子和政府官员的需要和主张。保护著作权并没有成为社会相当大的一部分人的现实需要。不仅清末，民国同样如此。著作权法近代化的三部法律———大清著作权律、北洋著作权法、民国著作权法，是近代著作法的基本法律。这三部法律参酌中西法律，是制定得比较好的法律，然而实施效果并不好，体现在：其一，盗版现象风行，出版市场和图书市场处于无序状态，缺乏法律的规制；其二，著作权观念尚很淡薄，侵害人肆意践踏著作权，著作权人对自己的权利被侵犯反应迟钝，不到忍无可忍，往往息事宁人；其三，著作权法形同具文，没有真正达到保护著作权人合法权益的目的。[9]因此，我国的著作权法存在着“超前性”的问题。而“超前性”之所以发生，就是因为著作权法产生的主因是外在的压力而不是内部的真实需求。[10]因此，我国著作权法近代化的主要动因是外因。我国著作权法的动因在一定程度上决定了近代化的路径是法律移植。

我国著作权法近代化的路径

我国著作权法近代化的动因主要是外因，这就意味着在清末我国既没有产生现代著作权法的强大现实需要，也没有产生现代著作权法的充分实践基础。我国传统的著作权法又极为简陋，因而我国著作权法近代化自然就采用了法律移植的路径。法律移植是全盘地接受域外法律的某项具体制度。[11]移植有拿来主义的意义。“‘拿来主义’、‘移植他国成熟的法律’是一国尤其是后进国家节约立法成本，迅速完成本国法律体系的一种很好的方式。”[12]清末著作权法的近代化在很大程度上是通过移植外国著作权法来实现的。我国第一部近代化的著作权法《大清著作权律》由清末的民政部拟定、资政院议决，1910年12月实施。《大清著作权律》的制定深受日本法律的影响。明治维新后，日本加快著作权法的近代化，1869年制定了《出版条例》等。日本1899年著作权法是《大清著作律》制定的范本。后者的许多制度来自对前者的移植。从结构上看，《大清著作权律》包括通例、权利期限、呈报义务、权利限制、附则，共5章55个条文。以第一章“通例”为例。“通例”就是现在立法所用的“总则”，是对法律的基本原则、精神和概念的界定。《大清著作权律》第1条规定：“凡称著作物而专有重制之利益者，曰著作权。称著作物者，文艺、图画、帖本、照片、雕刻、模型皆是。”[13]当时的著作权主要是指复制权和出版权。明治32年《日本著作权法》第1条规定：“作品不仅包含文字作品，还包括雕刻等立体作品。属于文书、演述、图画、雕刻、模型、写真及其他文艺学术或美术范围之著作物，著作者专有复制该著作物之权利。文艺学术之著作物著作权，包含翻译权，各种脚本及乐谱之著作权，包含兴行权。”①两相比较，大清的著作律对著作权概念的界定以及作品的种类都与明治著作权法几乎全同。大清著作权律移植日本著作权法的情况，占整部大清著作权律55个条文中的32个条文，移植量占91％。不过，《大清著作权律》仍然有9％的内容不是来自移植，而是结合清末的实际情况对日本著作权法的规定进行了扬弃所创造出来的。②

对我国著作权法近代化的反思

作为落后国家法治变革的重要手段，法律移植受到很多学者的支持，但也有学者对法律移植持怀疑态度甚至反对法律移植。反对法律移植的观点可以在以萨维尼为代表的历史法学派那里找到理论渊源，他们认为法律是一个国家民族精神的产物，是民族精神的集中体现，是不可移植的。反对法律移植的观点将法律等同于民族精神。然而，法律只是民族精神的一部分，不是全部。民族精神会随着时间的推移而发生变化。法律不仅是被动地随着民族精神的改变而改变，而且还可以引导民族精神的改变。因此，超前的著作权法虽不能很好地保护著作权，但却能推动著作权观念在中国的生长。反对法律移植的观点虽不能完全成立，但却为我们反思法律移植问题提供了线索。

对于著作权法的近代化，有以下两点反思：

1.法律移植应广泛参考各国法律，并对中国固有之传统进行扬弃，方能产生既体现法治发展方向又具有生命力的法律制度。囿于当时的形式，清末著作权法的近代化只参考了日本的著作权法，没有参考英国、美国的著作权法。这是当时立法的紧迫性所决定的，然而这也使得我国著作权法的概念和结构深受日本法的影响，未能全面地体现当时著作权法的发展方向。

2.法律移植只能解决立法层面的问题，法律从纸面规定变成现实有效的制度还需要执法、司法、守法的配套支撑。我国著作权法近代化的动力主要是来自外来的压力，其方式则是通过全盘移植外国的法律来实现的。这带来的问题就是，移植的法律有可能不适应中国的实际。具体到著作权法而言，清末乃至民国时期的中国缺乏支撑知识产权法运行的环境，因而清末以来著作权法的实施结果并不理想。法治的有效运转不是仅靠立法机关大量制定法律就能实现的，还要依赖独立的司法系统、有效的执法系统以及信赖法律的守法公民。当前我国的著作权法制度的完善可以吸取清末著作权律的教训，注重落实法律的规定，并在全社会内培养尊重、信赖法律的守法意识。